HACIA UNA CONSTITUCIÓN DE LA DESIGUALDAD

Chile, 5 de marzo 2022

                                        Por Constanza Hube

“Este breve artículo se escribe en el contexto de casi ocho meses de funcionamiento de la Convención Constitucional. El objetivo es exponer algunos puntos que vale la pena tomar en cuenta desde lo que se puede reconocer como el “momento constitucional” hasta el desarrollo de la Convención Constitucional.

De esta manera analizaré brevemente los siguientes temas: 1) Momento constitucional; 2) ¿Cómo llegamos a la Convención Constitucional?; 3) ¿Poder constituyente originario o poder constituyente derivado?; 4) ¿Qué expectativas se tiene sobre el proceso constituyente actual?; 5) Hacia la Constitución de la desigualdad; y 6) La otra Constitución.

 

Momento constitucional

En doctrina, se suele hablar del “momento constitucional” como un período específico en donde un actor político (persona, partido, institución) promueve un desafío para el status quo constitucional vigente y se caracteriza por venir acompañado de una intensa movilización popular y una ciudadanía involucrada políticamente.

 

En este sentido, cabe tener en cuenta el contexto en el que se llegó al Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución, con fecha 15 de noviembre del 2019 (en adelante, Acuerdo de Noviembre). Nos encontrábamos en un escenario de violencia extrema desde el 18 de octubre de ese año, luego de las diversas manifestaciones ocurridas a propósito del alza de $30 pesos del Metro.

 

Los violentos hechos del 18 de octubre fueron seguidos por una marcha multitudinaria y pacífica en la que se planteaban distintas demandas sociales. Se veían afiches y pancartas que exigían cambios en materia de pensiones, salud, educación, transporte, entre otros. Es decir, no había en esa y en otras marchas una orgánica que la condujera, ni programa ideológico, sino que distintas demandas que confluían en manifestaciones.

 

¿Dónde está la reflexión del contexto o del “momento constitucional”? Que la Nueva Constitución no fue “la demanda” que constituyó la “bandera de lucha” de las manifestaciones de las primeras dos semanas (luego del 18 de octubre de 2019). Esto fue algo que se instaló después, con posterioridad (sin perjuicio que venía instalándose la idea por parte de la élite intelectual de izquierda hace algunos años). (1)

 

Como expuso Carlos Peña en su libro Pensar el malestar: “La fuerza emocional del momento y la diversidad de quejas y demandas encontró, de pronto, un sentido. Pero es obvio que la gente no se movilizó para lograr un cambio –apenas 18 meses antes no endosaron esa demanda y la mayoría ahora indignada prefirió quedarse en su casa– sino que esto último fue una adscripción posterior que acabó confiriendo sentido a la protesta. Que existan razones normativas para el cambio constitucional –que las hay– es una cosa, pero que ellas sean la causa de la protesta es otra muy distinta”. (2)

 

Es decir, se instaló que la Constitución era “la causa de todos los problemas” con posterioridad. Recién las primeras semanas de noviembre. Antes de eso, la Constitución no era un tema que estuviera dentro de las prioridades de las personas en ese momento, ni menos cuando fue electo el presidente Sebastián Piñera, quien incluyó en su programa de gobierno ciertos cambios constitucionales, pero no una nueva Constitución. Planteo esta opinión, sin desconocer la necesidad de modificaciones a la Constitución que se venían arrastrando hace años, y que varios académicos de distintos sectores políticos veníamos proponiendo. (3)

 

El punto en relación con el llamado “momento constitucional” es que las primeras semanas luego del 18 de octubre no estaba instalada la necesidad de una nueva Constitución, como sí se exigía la satisfacción de demandas sociales, cuyas reformas se encontraban entrampadas durante años (un perfecto ejemplo de eso es la reforma de pensiones).

Sin embargo, los partidos políticos opositores al gobierno (4) demostraron su pequeñez y miopía al emitir una declaración pública el 12 de noviembre de 2019 exigiendo “un Plebiscito, Asamblea Constituyente y Nueva Constitución”. En específico se sostenía en esa declaración que “[e]s un hecho que la única posibilidad de abrir un camino para salir de la crisis pasa por una Nueva Constitución”. Las y los ciudadanos movilizados en todo el territorio nacional han establecido, por la vía de los `hechos’, un proceso constituyente en todo el país. Las fuerzas políticas tenemos el deber de hacer viable un Plebiscito vinculante para el establecimiento de una Nueva Carta Magna que rija los destinos del país” (énfasis agregado); y “[e]n este momento, el camino para construir el futuro es Plebiscito, Asamblea Constituyente y Nueva Constitución”. Esta declaración, sin duda, pasará a la historia como un acto político mezquino, en la cual los partidos políticos opositores no fueron capaces de poner al país primero.

 

A partir del Acuerdo de Noviembre, se empezó a instalar a la asamblea constituyente como una suerte de panacea o varita mágica que resolvería, a través de una nueva Constitución, los principales problemas sociales del país, lo que no solamente es incorrecto, sino que también ha generado falsas expectativas en la ciudadanía.

 

¿Cómo llegamos a la Convención Constitucional?

Como es sabido, luego del Acuerdo de Noviembre se formó una Comisión Técnica que preparó una propuesta de reforma constitucional al Capítulo XV de la Constitución Política de la República con el objeto de habilitar: 1) Plebiscito nacional (también llamado plebiscito de entrada); 2) Elección de Convencionales Constituyentes; 3) Reglas y funcionamiento de la Convención Constitucional y; 4) Plebiscito Constitucional (también denominado plebiscito de salida).

Así las cosas, la Reforma al Capítulo XV se publicó con fecha 24 de diciembre de 2019, estableciendo las reglas y plazos tanto para los plebiscitos, como para el funcionamiento de la Convención Constitucional.

 

Sin perjuicio de que las reglas en cuanto al sistema electoral y mecanismo de elección de los integrantes de la Convención Constitucional estaban claras en la Reforma al Capítulo XV de la Constitución (publicada, como ya se señaló con fecha 24 de diciembre de 2019) (5), estas fueron alteradas de manera significativa por medio de reformas posteriores. 

 

En efecto, con fecha 24 de marzo de 2020 se publicó una reforma constitucional que permitía los pactos electorales de independientes y garantizaba la paridad de género en las candidaturas y en la integración del órgano constituyente (6). Luego, con fecha 23 de diciembre de 2020 (solo algunas semanas antes de la inscripción de candidaturas), se publicó otra reforma constitucional que establecía escaños reservados en la Convención Constitucional y cuotas de entrada para personas con discapacidad en la elección de Convencionales Constituyentes. (7)

 

Estas reformas alteraron sustantivamente las reglas ya acordadas tanto en el Acuerdo de Noviembre como en la reforma al Capítulo XV que —como se señaló— le dio viabilidad al proceso constitucional constituyente. Estas alteraciones al sistema electoral sin duda son una de las grandes responsables de la subrepresentación del sector político de la centroderecha y la sobrerrepresentación de los escaños reservados para los pueblos indígenas, que hoy marcan la agenda en la Convención Constitucional.

 

¿Por qué constituyen una alteración? Porque una de las conquistas de la democracia moderna consiste en destacar dos grandes condiciones: 1) sufragio universal, es decir que la mayor cantidad de personas puedan votar (en oposición al voto censitario) y; 2) igualdad del voto, todos los votos valen lo mismo, todos los votos pesan lo mismo (en oposición al voto ponderado). ¿Qué ocurrió con estas reformas? Tanto la paridad de género, que efectuaba corrección a los resultados de la elección, como la de los escaños reservados vulneraron gravemente la igualdad del voto. Es de la esencia de la democracia el que cada persona tiene un voto y que todos somos iguales a la hora de elegir. En esa línea es que el principio de la igualdad del voto está consagrado como derecho por la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica (8)) y en la Declaración Universal de Derechos Humanos, ambos tratados suscritos por Chile. (9)  

Según como se diseñan y estructuran los escaños reservados, estos pueden distorsionar, en mayor o menor medida, la voluntad popular y los principios fundantes de la democracia representativa, tales como la identificación política —y no fáctica identitaria— entre representantes y representados y la igualdad del voto de todos los ciudadanos. En términos generales, ello explica su inexistencia en la institucionalidad democrática representativa nacional y su excepcionalidad en la experiencia comparada. En esta línea, como es sabido, en la Convención Constitucional se incorporaron 17 escaños reservados de un total de 155 convencionales constituyentes. En particular, los escaños reservados para pueblos originarios son utilizados en muy pocos países. Respecto de las elecciones parlamentarias existen diversas realidades en distintas naciones. Por ejemplo, en Bolivia se reservan 7 escaños para representantes de pueblos originarios, los que representan un 5% de la Cámara de Representantes, para una población indígena cercana al 40% de la población. En Nueva Zelanda, por su parte, se reservan escaños equivalentes al 5% del total, para una población maorí que supone alrededor del 15% de la población total. En el caso neozelandés el número de escaños se determina en conformidad al padrón electoral maorí. (10) En cuanto a la reserva de escaños en órganos constituyentes, un estudio del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) señala que, de 12 asambleas constituyentes analizadas, solo 2 contaron con escaños reservados para pueblos indígenas: Venezuela en 1999 y Bolivia en 2009. En el caso venezolano existieron 3 asientos reservados de un total de 131 asientos, mientras en Bolivia 3 de un total de 255. (11)

 

Todo esto evidencia que, en la experiencia comparada, la consagración de escaños reservados es excepcionalísima —incluso en el caso de órganos constituyentes—, y que en los casos en que existieron escaños reservados, estos eran significativamente menores que los utilizados en el caso chileno. ¡Ni Venezuela ni Bolivia se atrevieron a tanto!

 

Sin duda que estas alteraciones, especialmente aquellas que dicen relación con los escaños reservados y el pacto de independientes fueron el puntapié inicial hacia lo que se está construyendo por estos días en la Convención Constitucional, una verdadera Constitución de la desigualdad.

¿Poder constituyente originario o poder constituyente derivado?

Uno de los primeros puntos que se levantaron en la Convención Constitucional, una vez que entró en funcionamiento fue el relacionado con el ejercicio de la soberanía y su sujeción (o no) a la Constitución vigente. ¿Poder constituyente originario o derivado?

 

Es importante reivindicar, aunque parezca evidente, que el proceso constituyente es una expresión del ejercicio del poder constituyente derivado, no poder constituyente originario, en cuanto se rige por un marco preestablecido, nada más ni nada menos que en la Constitución vigente. Tanto es así, que en caso de que la Convención Constitucional no logre un acuerdo en el plazo máximo de un año, la Convención simplemente se disuelve y sigue rigiendo la Constitución actual.

 

Sin perjuicio de lo anterior, la Convención Constitucional, con el voluntarismo que la caracteriza desde el primer minuto, desconoció la sujeción a la Constitución vigente y se autoproclamó como autónoma y que ejerce el poder constituyente originario. Es así como el preámbulo del Reglamento General de la Convención (en adelante Reglamento) señala que “En el nombre de los pueblos de Chile y en virtud del mandato que nos han conferido, el Pleno de la Convención Constitucional aprueba el siguiente Reglamento General de organización y funcionamiento”. Luego, en su primer artículo se sostiene lo siguiente: “Artículo 1.- Naturaleza y finalidad de la Convención Constitucional es una asamblea representativa, paritaria y plurinacional, de carácter autónomo, convocada por el pueblo de Chile para ejercer el poder constituyente originario. La Convención reconoce que la soberanía reside en los pueblos y que está mandatada para redactar una propuesta de Constitución, que será sometida a un plebiscito” (énfasis y subrayado agregado). Así las cosas, la Convención incurrió en un verdadero “negacionismo” del marco jurídico establecido en la Constitución vigente, y que le establece, por lo demás, límites de forma y de fondo. 

 

Por lo anterior, es claro que la Convención Constitucional tiene un objetivo único y claro, cual es redactar una propuesta de nueva Constitución para Chile, a partir de un mandato entregado por el poder constituyente derivado, cual es el Congreso Nacional. Nada más, ni nada menos. Sin embargo, y tal como se explicó, a partir de una subrepresentación por parte de un determinado sector político, una mayoría afiebrada por poder terminó desconociendo el primer día este mandato claro y acotado, atribuyéndose competencias y atribuciones que no tiene, y restándole —desde el principio— legitimidad al proceso.

 

¿Qué expectativas se tienen sobre el proceso constituyente actual?

Las soluciones a las demandas sociales e injusticias no se logran con un nuevo texto constitucional, aun cuando en este se consagre una suerte de “nuevo pacto social”. Siempre he sido escéptica de esa afirmación, y ahora, luego de ocho meses de funcionamiento de la Convención Constitucional, mi escepticismo solo ha aumentado en ese sentido.

 

La Constitución establece principios y resguarda ciertos aspectos mínimos, por lo que las leyes deben enmarcarse en esas reglas básicas. Por ejemplo, el marco constitucional vigente en materia de seguridad social ha permitido al legislador transitar desde un sistema sustentado u?nicamente en la capitalizacio?n individual a otro que considera un pilar solidario. (12) Estos cambios al sistema de pensiones, así como otros que podri?an introducirse, no dependen de la Constitucio?n. Sin embargo, algunas modificaciones que se han planteado, como traspasar el ahorro individual a un sistema de reparto, no seri?an admisibles bajo la Constitucio?n vigente ya que los afiliados son duen?os de sus fondos previsionales. 

 

De esta manera, prestaciones como educación, salud, vivienda, seguridad social, existencia de adecuadas condiciones de trabajo y otros, se han venido otorgando en niveles mínimos y progresivamente en función de posibilidades reales de una responsable respuesta estatal que se ha visto incrementada por sucesivas reformas tributarias, por lo que su reconocimiento como derechos en el texto constitucional no garantiza por sí misma, una mayor cobertura.

 

Sin duda, un aspecto que hoy es objeto de la discusión constitucional tiene que ver con la posibilidad de ampliar el catálogo de derechos sociales que están en la Constitución, incluyendo otros, como el derecho a la vivienda. Junto con esto, un tema que acompañará este debate tendrá que ver con la posibilidad de incorporar un recurso o acción judicial que busque garantizar de manera efectiva dichos derechos. Sin embargo existe un problema que tiene que ver con la naturaleza cautelar de la acción de protección, cual es que dicho recurso tiende a una resolución inmediata de la perturbación, privación o amenaza a un derecho determinado, y pareciera que solo los derechos de primera generación o libertades individuales admitirían –por su naturaleza– una solución inmediata (como por ejemplo la libertad de expresión, derecho de propiedad, libertad de asociación, libertad económica, entre otros derechos de primera generación).

 

En el derecho comparado encontramos un sinnúmero de constituciones con largas listas de derechos sociales que han estado muy lejos de hacerse realidad, al punto que se ha llegado hablar de los “derechos de papel”. Así como ha “avanzado” la Convención Constitucional caeremos como país en dicha descripción meramente nominal de derechos, y en la precarización de otros derechos que hasta ahora se encuentran debidamente protegidos, como es el derecho de propiedad con una expropiación que implica un pago en dinero en efectivo y al contado (y antes de la toma de posesión material del bien).

 

Para finalizar este punto, me quedo con las palabras del profesor Sebastián Soto, quien ha sostenido que transformar el discurso político en un discurso de derechos constituye un riesgo. Específicamente ha señalado que: “De esta forma, entonces he querido explicitar de modo genérico el riesgo de transformar el discurso político en un discurso de derechos. Eso empobrece los derechos e, igualmente, pone el énfasis en los caminos incorrectos. La forma de satisfacer los derechos, especialmente los derechos sociales, es principalmente por la vía de adecuadas políticas públicas y no por la vía de la retórica o las declaraciones”. (13)

 

Hacia una Constitución de la desigualdad

Si hay un derecho fundamental que está en juego en esta discusión constitucional, y que es base de cualquier democracia, es el derecho a la igualdad ante la ley. ¿Y qué es la igualdad ante la ley? La igualdad, como un derecho o elemento básico del ordenamiento institucional, parte de la idea de que toda persona que se encuentra en una misma situación debe regirse por (o ser regida por) la misma regla. Es el principio que se encuentra tras la formulación clásica de la idea de Estado de Derecho (gobernantes y gobernados se sujetan a las mismas reglas), en cuanto supone afirmar que todas las personas son libres e iguales bajo la ley (o en cuanto están sujetas a la ley).